新春走基层·特别报道丨春节坚守岗位 奋斗创造幸福

在学术研究中,从经验到理论的典型学科是人类学。

法律实证研究与法律实证主义的中文用语高度雷同,但含义却完全相反,很容易造成混淆。但是,两者强调的侧重点有所不同。

新春走基层·特别报道丨春节坚守岗位 奋斗创造幸福

研究者不止是问题想清楚了,而且还得表达清楚,要通过修辞说服人,但研究是否有真发现还不一定,至少不好识别。或者只能说形成的是中国独特性的话语体系,而没有普遍性的解释力。而法律的经验研究关注实在法的运行,进行事实(effective)和实然(is)的讨论。这些报告虽然还难以称得上是实证研究,但仍然是有价值的,它能够深化以后的实证研究。以高鸿钧为代表运用宏观社会理论和整体视角讨论法律的社会理论法学也不是实证研究。

实验不是思想实验,它与自然科学在实验室做实验的基本要求是一样的,需要最大限度地控制约束变量,从而实现提纯结果。在法学内部,民法与宪法、民法与刑法、民法与经济法跨学科研究的现象也越来越普遍。我说中国的问题那些概念(经济学)解释不了,他说解释不了也得解释,因为这是我们的看家本领。

合同中轻微的欺诈现象,最多导致合同无效,却被定为合同诈骗罪。这一套体系不是由行政法解决的,也不是由刑法解决的,而是由警察对一个公民的自由进行限制和剥夺,当然其中有保安处分和防卫社会的色彩,有治疗和挽救的色彩。这里没有做价值判断,刑讯逼供是恶的,谁都知道。根据最高人民检察院的统计,全年立案的刑讯逼供罪只有1000件左右,并且三分之二都判缓刑,判实刑的很少。

我还要对法学研究的第三条道路作出一点评论。新自然法学派的代表人物富勒(L. L.Fuller)研究合同、契约、侵权。

新春走基层·特别报道丨春节坚守岗位 奋斗创造幸福

我这里不是鼓吹社会科学或纯社会科学,而是说,工欲善其事,必先利其器。我们研究的对象包括两个:法律文本,即法律条文。600多万件中只有1000件进入刑讯逼供罪的司法程序,这说明刑讯逼供逃脱法网的几率是最高的,风险极小。本来没有理论,理论只是学者的游戏而已。

对吸毒成瘾者没有经过审判、辩护和任何的司法权利保障,就直接强制隔离戒毒,剥夺自由。这里我还想对社科法学做一点评论。疫学因果关系就是不会说中国人自己的话。我一听那个疫学因果关系就来气,中国人都看不懂,不知道什么意思,现在好像窜到民法里边去了。

标签、口号、符号都不重要,重要的是能不能解释问题、解决问题、提供方案,如果能够有独到的贡献,我们就愿意接受你的思想。而且还必须考虑一个问题,今天的法官、检察官和律师所使用的法律工具已经有三十多年,从1979年刑法典出来以后几经修改,修正案每年都有,但基本的构成要件体系没有发生变化。

新春走基层·特别报道丨春节坚守岗位 奋斗创造幸福

社科法学应该说走出了一条捷径,把社会科学的基本原理和方法拿过来研究法学。比如,还可以降低收益。

学术就像一个市场,提供的产品越多元、越多样化,这个市场就越丰富,作为读者就像消费者一样,自有他的鉴别力。所以现在我要求自己的研究生必须学社会学和经济学,这是社会科学最成熟的两个学科。在对部门法有点歧视的氛围中,他们自己不知不觉就变成了西方法经济学的抄袭者、介绍者和移植者,满眼都是经济学的那套概念。刑民交叉,像我研究过的合同诈骗罪,10个有9个半都是冤假错案。我的一个博士生受到启发,在此基础上写成了一篇博士论文,并作为专著出版,产生了一定的影响。有志于做法学研究的人,不管是从事宪法学、法理学或部门法学,一定要找到一个或两到三个部门法作为研究的切入点,这样才能接地气。

为什么你要提出理论?为什么要大家都引用和接受你的理论,乃至形成学派?就是因为你的理论有说服力,你的理论能解释现象和问题,你的理论能帮助我们解决问题、走出困境,我们得拿这样一个检验标准来衡量。对精神病人犯了严重危害社会的行为但不构成犯罪的,有强制医疗。

以劳动教养为龙头的特殊的行政制裁体系。伟大的法官霍姆斯和卡多佐(Benjamin N.Cardozo)也都研究侵权、合同、违约、责任、程序、正义等。

以德国所谓的教义学为框架结构,把三阶层论筛选进来,那怎么面对我国的法官和检察官事实上是用四要件来做判断呢?在一定程度上,我们运用法律进行裁判,法律因而也是一种消费商品。而今天很多敏感案件都定成了寻衅滋事罪。

我特别喜欢把法学跟医学作对比。用民间最通俗的话来说,是骡子是马拉出来溜溜。他找了很多案例和数据,最后得出结论: 第一,刑讯逼供成本很低。所以社科法学引入到中国是非常重要和必要的。

因为该中医没有原理,只有经验,只能适用于这个个案,不能适用于下一个个案。将来对它的改革就要找到病根:增加它的成本、减少它的收益、加大它的风险,才能真正改变人的选择。

那么更大的东西是什么呢?也许是流行在法理学里那些不着天地,完全没有一点生命力,也没有多少现实意义的话语。二是我们的入罪标准还有情节因素的限制,情节轻微的是民事违法或行政违法,不是犯罪。

书里面就提到为什么在中国不能实现一元化。但你会发现这些口袋罪也像审判委员会一样具有顽强的生命力。

中国是三套公法体系,美国是一元化。英国著名法理学家哈特(Herbert Hart)写的《惩罚与责任》把刑罚和侵权当做切入点,并上升到理论的高度。下午六点以后,一律不许刑讯逼供,天黑即休息,早上八点才开始,每24小时给8小时的睡眠时间,并且可以让律师在场,律师就坐在旁边什么话都不说,当一个见证人的作用,这样就没有刑讯逼供的机会了吧。为什么中国对刑讯逼供的治理几乎是失败的?原因就是没有人做研究,找到它的病根。

我觉得刑法学界真的应该考虑不要动不动就价值判断,动不动就教义学,还是需要引入社会科学的思维,研究为什么发生?什么东西制约着它?这会使研究变得更深刻,而且能让刑法学界和其他学科进行对话。法教义学还不能完全上升为在天上飞的,他们其实也会考虑现实问题。

讲到这里,有人可能会认为我在为刑讯逼供辩护。所以我且不说今天的法教义学是把德国和日本的一些理论拿过来就用,唯德国和日本是问与当年唯苏俄是问有多大区别? 我举几个例子。

但不管研究法律文本还是研究法律现象,都应该从研究的对象中发现问题,在问题中发现规律、提出概念。比如,中国现在最难办的口袋罪,有一个学者能说清楚吗?1997年刑法修改时,取消了投机倒把罪和流氓罪。

菅原纱由理
上一篇:微波改性对燕麦麸膳食纤维结构及功能性质的影响(一)
下一篇:证监会:“退市规则修改主要针对小盘股”纯属误读